Recordemos que la libertad de expresión tiene como consecuencia la prohibición de toda forma de censura, en un doble sentido: a) no se puede censurar a los interlocutores en cuanto sujetos dotados de la posibilidad de participar en los debates de la res publica; y b) no se puede tampoco censurar –al menos de forma previa- los contenidos posibles de la discusión: en principio, todos los temas son discutibles dentro de una democracia y por tanto sobre todos ellos se proyecta la libertad de expresión [2].
La no censurabilidad de los sujetos tienen un carácter prácticamente universal: nadie puede ser privado de la libertad de hablar y expresarse como mejor le parezca; la prohibición de censurar los contenidos de la expresión nunca opera de forma previa, como se acaba de mencionar, aunque sí encuentra en el sistema jurídico mexicano algunas limitaciones; como toda libertad, se debe ejercer con responsabilidad y está sujeta a límites. Ahora bien, dichas limitaciones lo son no porque impidan ciertas expresiones, sino porque de ellas se puede desprender algún tipo de responsabilidad; es decir, toda persona puede emitir las expresiones que quiera, pero en algunos casos tendrá que enfrentar responsabilidades.
En este sentido, si alguna persona se sintiera afectada por la transmisión de “Presunto culpable”, podría demandar por vía civil a los productores o a los directores, sin que por ello se impida la difusión de la cinta. La responsabilidad por expresiones injuriosas o dañinas, en México, es posterior, no previa.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso La Última Tentación de Cristo (Olmedio Bustos y otros contra Chile, sentencia dictada en febrero de 2001), ha hecho reflexiones muy interesantes sobre la libertad de expresión y la prohibición de censura [3]. El caso llegó a la Corte debido a que la Corte Suprema de Chile impidió la difusión de la película “La última tentación de Cristo” del director Martin Scorcese. Se trataba, por tanto, de un caso que involucraba tanto a la libertad de expresión como al tema de la censura previa.
La Corte afirmó en su sentencia que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una social o colectiva; recordando su propia Opinión Consultiva 5/85 sobre la colegiación obligatoria de periodistas, estima que la primera de tales dimensiones, “requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno” (párrafo 64). Profundizando en el sentido y alcances de las dos dimensiones de la libertad de expresión, la Corte afirma que
65. Sobre la primera dimensión del derecho consagrado en el artículo mencionado, la individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. En este sentido, la expresión y difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho a expresarse libremente.
66. Con respecto a la segunda dimensión del derecho consagrado en el artículo 13 de la Convención, la social, es menester señalar que la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia.
67. La Corte considera que ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma simultánea para dar efectividad total al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión en los términos previsto por el artículo 13º de la Convención.
Más adelante en la misma sentencia, la Corte afirma que “La libertad de expresión, como piedra angular de una sociedad democrática, es una condición esencial para que ésta esté suficientemente informada” (párrafo 68).
Antes de esa famosa sentencia sobre la película La Última Tentación de Cristo, en la que se condenó al Estado chileno, la Corte había sostenido también otras observaciones interesantes sobre la libertad de expresión en la Opinión Consultiva 5/85 sobre colegiación obligatoria de los periodistas [4]; así por ejemplo, la Corte entiende que:
33. ...No sería lícito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un régimen de censura previa supuestamente destinado a eliminar las informaciones que serían falsas a criterio del censor. Como tampoco sería admisible que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios públicos o privados sobre los medios de comunicación para intentar moldear la opinión pública según un solo punto de vista.
34. Así, si en principio la libertad de expresión requiere que los medios de comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin discriminación, o, más exactamente, que no haya individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de éstos, de manera que, en la práctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla. Son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera que sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía de la protección a la libertad e independencia de los periodistas.
En el mismo ámbito del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, debe hacerse referencia a la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su 108° periodo ordinario de sesiones en octubre del año 2000, con fundamento en el artículo 13 del Pacto de San José.
La Declaración establece en parte el llamado “derecho a la autodeterminación informativa” y provee la base normativa para las acciones de habeas data, en los siguientes términos: “Toda persona tiene el derecho a acceder a la información sobre sí misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa, ya esté contenida en bases de datos, registros públicos o privados y, en el caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmendarla”.
También se refiere la Declaración al derecho de acceso a la información pública, en su apartado 4:
El acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio sólo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas.
De este precepto cabe destacar la adopción del concepto de “peligro real e inminente” (clear and presente danger) como límite al derecho de acceso a la información y/o a la libertad de expresión; se trata de un concepto creado y utilizado en muchas de sus resoluciones por la Corte Suprema de los Estados Unidos.
En otros apartados, la Declaración se refiere a la prohibición de la censura previa y señala los límites a la persecución penal por abusos de la libertad de expresión. En la parte que ahora interesa, su texto establece que
5. La censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expresión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunicación oral, escrito, artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la ley. Las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresión.
7. Condicionamientos previos, tales como veracidad, oportunidad o imparcialidad por parte de los Estados son incompatibles con el derecho a la libertad de expresión reconocido en los instrumentos internacionales.
10. Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público. La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaban difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas.
11. Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a funcionarios públicos generalmente conocidas como “leyes de desacato” atentan contra la libertad de expresión y el derecho a la información.
La jurisprudencia mexicana en materia de prohibición de censura previa ha confeccionado las siguientes tesis:
CENSURA PREVIA. SU PROHIBICIÓN COMO REGLA ESPECÍFICA EN MATERIA DE LÍMITES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. Los derechos fundamentales no son ilimitados en tanto que los poderes constituidos pueden emitir legítimamente normas que regulen su ejercicio, aunque ello debe efectuarse dentro de los límites establecidos por el necesario respeto a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ahora bien, los derechos fundamentales gozan de una estructura interna principal en virtud de la cual, cuando el ejercicio de uno entra en conflicto con el ejercicio de otros, debe atenderse a su peso relativo a la luz de la totalidad de los intereses y bienes relevantes en una particular categoría de casos, y determinar cuál debe considerarse prevaleciente a los efectos de evaluar la razonabilidad constitucional del acto o norma reclamados. Sin embargo, en ocasiones la propia Constitución de la República o los tratados internacionales de derechos humanos incluyen normas específicas sobre límites, que estructuralmente son reglas, no principios, y que por tanto dictan con precisión el tipo de conclusión jurídica que se sigue en una determinada hipótesis. Un ejemplo de aquéllas es la prohibición de la censura previa contenida en el primer párrafo del artículo 7o. constitucional y en el numeral 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de mayo de 1981; por lo que esta prohibición específica hace innecesario desarrollar el tipo de operación analítica referida para determinar cuándo la limitación a un derecho está o no justificada, es decir, en la medida en que la norma sometida a consideración de este Alto Tribunal pueda calificarse de censura previa, será obligado concluir que es inconstitucional; y sólo si la conclusión es negativa será preciso examinar si es inconstitucional por otros motivos. Clave: 1a., Núm.: LIX/2007. Amparo en revisión 1595/2006. Stephen Orla Searfoss. 29 de noviembre de 2006. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Raúl Manuel Mejía Garza.
LIBERTADES DE EXPRESIÓN E IMPRENTA Y PROHIBICIÓN DE LA CENSURA PREVIA. El respeto y tutela de las libertades de expresión e imprenta exigen del Estado el cumplimiento de obligaciones positivas y negativas, siendo una de éstas la prohibición de censura previa contenida en el artículo 7o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que señala que: "Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores", así como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de mayo de 1981, que en su artículo 13 prevé que el ejercicio de la libre expresión no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las cuales deben fijarse expresamente en la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás o la protección de la seguridad nacional, el orden público, o la salud o la moral públicas; con la única excepción -establecida en la propia Convención- referida a los espectáculos públicos, los cuales pueden someterse por la ley a censura previa con el objeto exclusivo de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia. Así, la prohibición de la censura implica que el Estado no puede someter las actividades expresivas o comunicativas de los particulares a la necesidad de solicitar previamente un permiso a la autoridad; máxime que la regla general según la cual el ejercicio de la libre expresión y de la libertad de imprenta sólo puede someterse a responsabilidades ulteriores y no a controles a priori, se ha convertido, de hecho, en uno de los criterios indicativos del grado de democracia de los sistemas de gobierno. Clave: 1a., Núm.: LVIII/2007. Amparo en revisión 1595/2006. Stephen Orla Searfoss. 29 de noviembre de 2006. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Raúl Manuel Mejía Garza.
Sobre la censura escribía Alexis de Tocqueville en La democracia en América lo siguiente [5]:
En un país donde rige ostensiblemente el dogma de la soberanía del pueblo, la censura no es solamente un peligro, sino un absurdo inmenso. Cuando se concede a cada uno el derecho de gobernar a la sociedad, es necesario reconocerle la capacidad de escoger entre las diferentes opiniones que agitan a sus contemporáneos, y de apreciar los diferentes hechos cuyo conocimiento puede guiarle. La soberanía del pueblo y la libertad de prensa son, pues, dos cosas enteramente correlativas: la censura y el voto universal son, por el contrario, dos cosas que se contradicen y no pueden encontrarse largo tiempo en las instituciones políticas de un mismo pueblo.
Tradicionalmente, el concepto de censura previa implicaba una prohibición para la autoridad administrativa, que no podía imponer la necesidad de contar con una autorización previa para poder expresar o imprimir determinados documentos. Censura previa era, desde este punto de vista, el hecho de tener que contar con esa autorización. Hoy en día, sin embargo, los teóricos han ampliado ese concepto de modo que actualmente por censura se entiende “toda forma de control o restricción, tanto anterior como posterior a la emisión del pensamiento, e incluye a las imposiciones ideológicas generadoras de sanciones motivadas por su incumplimiento” [6]. De acuerdo con este concepto, pueden ser múltiples las formas que adopte la censura. Badeni enumera prolijamente las siguientes formas [7]:
El monopolio de los medios de difusión; las subvenciones gubernamentales a ciertos medios de difusión en detrimento de otros y con el deliberado propósito de modificar o cercenar su línea editorial; la violación del secreto profesional que asiste a los periodistas; la difusión obligatoria de ciertas ideas, conceptos o acontecimientos; la publicación coactiva de cierta propaganda, noticia u opinión; la prohibición de crear nuevos medios de difusión; supeditar a la autorización gubernamental el establecimiento de los medios de comunicación; los privilegios o restricciones impuestas por el gobierno para emplear la tecnología de la comunicación; las trabas para la producción o importación de elementos necesarios para el funcionamiento o la modernización de los medios técnicos de comunicación; la aplicación de medidas fiscales que obstaculicen deliberadamente el normal funcionamiento de los medios de difusión, o que persigan alentar o desalentar a ciertos medios o a ciertas ideas; la presión coactiva sobre la orientación y la información de los órganos de difusión; la prohibición de difundir ciertas ideas; la intervención gubernamental de las empresas periodísticas; la intervención preventiva de cualquier autoridad pública, inclusive la judicial; todo procedimiento encaminado a estorbar o impedir la difusión de ideas; toda disposición que prohíba una publicación o establezca obligatoriamente su contenido contra la voluntad del emisor; toda medida fiscal discriminatoria para la actividad de la prensa; la exigencia de una caución para la cobertura de responsabilidades ulteriores.
Entre las formas típicas de ejercer la censura, aparte de las ya mencionadas en el párrafo anterior, se encuentra la clausura de los medios de comunicación [8] o el secuestro de las publicaciones [9]; en relación al secuestro debe afirmarse con toda contundencia que es posible realizarlo –en algunos casos extremos- solamente como medida cautelar y siempre mediante una orden judicial correctamente fundada y motivada, pero que sería inconstitucional –con independencia del tipo de autoridad que lo decretara- si se impone como sanción. En todo caso el secuestro de la publicación no podrá implicar, como lo precisa la Constitución mexicana en su artículo 7, el secuestro de la imprenta, entendiendo por tal todos los instrumentos que sean necesarios para llevar a cabo cualquier tipo de expresión (no nada más en forma impresa, sino incluso a través de instrumentos tecnológicos, con lo cual la protección constitucional estaría dotada de una gran amplitud y protegería además de la imprenta a un disco de computadora, a la propia computadora, a la una cámara de televisión o a un estudio de producción de materiales audiovisuales).
La libertad de expresión y la prohibición de la censura previa no significan que no pueda haber reglas para el ejercicio de dicha libertad. Sin embargo, las reglas deben ser tales que la libertad siga teniendo sentido; como señala el Comité de Derechos Humanos de la ONU, “cuando un Estado Parte considera procedente imponer restricciones al ejercicio de la libertad de expresión éstas no deberán poner en peligro ese derecho en sí mismo” [10].
Por ejemplo, no sería inconstitucional una regulación que estableciera el nivel máximo de decibeles que puede tener un concierto en un parque; pero sí lo sería si se prohibiera a quienes profesan una cierta religión reunirse en ese mismo parque para hablar sobre sus creencias [11].
También sería inconstitucional que una agencia del gobierno estableciera mecanismos calificadores de las publicaciones para efectos distintos a los de la protección de la infancia; por ejemplo, si la clasificación tuviera por objeto considerar a ciertos libros como obscenos, indecentes o impuros, pues en tal caso el efecto de dicha clasificación, aunque no conlleve la prohibición directa para imprimir o vender tales obras, podría resultar en una pérdida no justificada de lectores y en un perjuicio no legítimo para quienes los escriben, los producen y los venden [12].
En términos generales, puede afirmarse que la regulación de la misma se puede hacer de tres formas [13]:
A) Regulando el discurso de forma neutral con respecto al contenido; se trataría del caso en el que el gobierno decidiera que no se pueden utilizar altavoces en los parques después de la medianoche o que quien quiera acceder a una determinada página de internet debe recabar el permiso expreso de quien la administra o quien es su propietario. Esa regulación es neutral con respecto al contenido porque los afecta a todos por igual, pero no los nulifica por completo, sino que los somete a ciertas modalidades.
B) Regulando el discurso de forma que se tenga en cuenta el contenido del mismo, pero sin que se discrimine ningún posible punto de vista. Un ejemplo de este tipo de regulación sería cuando el gobierno decide prohibir que se ponga publicidad en el metro; caería en el mismo supuesto una regulación por medio de la cual se establecieran salvaguardas para que los menores de edad no tuvieran acceso a las páginas de internet con contenidos sexualmente explícitos. En estos casos, las modalidades del discurso (qué es lo que se dice o en dónde se quiere decir) son muy relevantes, pero la regulación afecta por igual a todos los puntos de vista, sin castigar a ninguna en concreto.
C) Regulando un punto de vista que no es del agrado del gobierno o que le causa temor. Es la forma de regulación más sospechosa y, en términos generales, debe ser considerada inconstitucional.
En cualquier caso, hay que insistir en el hecho de que toda regulación debe respetar el contenido del derecho a expresarse libremente; en ese sentido, por ejemplo, no sería constitucional una regulación por medio de la cual se dijera que el uso de los lugares públicos (de las calles o los parques, por ejemplo) para actividades expresivas solamente se puede realizar entre las ocho y las ocho y media de la noche [14]. Esta regulación, incluso considerando que respeta todos los puntos de vista y no discrimina a ninguno de ellos, y tomando en cuenta que regula solamente la modalidad temporal de la expresión, sería inconstitucional porque cierra de hecho la posibilidad misma de expresarse, sometiendo a una limitación no proporcional el ejercicio del derecho.
La prohibición de la censura previa no impide que el Estado pueda establecer un sistema de clasificación para las transmisiones de los medios de comunicación, para los espectáculos públicos o para ciertas publicaciones, tal como lo establece la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 13.4 y tal como lo ha reconocido en una importante sentencia la Corte Interamericana de Derechos Humanos [15].
La prohibición de censura se aplica a todo tipo de contenidos, por lo cual también están protegidos, por ejemplo, los programas cómicos o los anuncios comerciales. Con respecto a estos últimos, sin embargo, el Estado puede imponer tanto modalidades como restricciones en el caso de que pudieran resultar necesarias para proteger otro derecho fundamental. Pensemos en la muy extendida prohibición para hacer publicidad de tabaco en la televisión. ¿Cómo puede justificarse constitucionalmente? Un argumento razonable podría sostener que dicha prohibición se justifica en virtud de que está científicamente probado que el consumo de tabaco daña gravemente la salud y al estar constitucionalizado el mandato de protección de la salud, dicha prohibición podría tener sustento constitucional y no ser violatoria del artículo 6 de la Carta Magna que protege la libertad de expresión.
La Corte Suprema de Estados Unidos ha sostenido que la prohibición de censura se aplica también a los anuncios y que no serían constitucionales las prohibiciones para no difundir anuncios referidos a la realización de abortos o en los que se publicita el precio de los medicamentos (Bigelow vs. Virginia de 1975 y Virginia St. Bd. Of Pharm vs. Virginia Cit. Cons. Council de 1976). Ahora bien, desde mi punto de vista no sería inconstitucional una norma que prohibiera la emisión de anuncios promocionando la venta de medicamentos que requieran receta médica para su venta, ya que en rigor no se trata de productos comerciales, sino de bienes que pueden suponer un riesgo para la salud si no se administran bajo la correspondiente vigilancia médica. Como quiera que sea, lo cierto que es que, aunque a la publicidad también se le aplican las reglas de la no censura, su regulación puede ser mayor que otro tipo de discursos, ya que como señala Cass R. Sunstein, no es lo mismo hacer publicidad comercial falsa y engañosa que hacer un discurso político falso [16] . Además, la publicidad puede verse limitada como medida para proteger los derechos de los consumidores, que en muchos países (incluyendo México) están constitucionalmente protegidos.
[1] Un estudio más amplio de la libertad de expresión y de la prohibición de censura puede verse en Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, 3ª edición, México, Porrúa, CNDH, UNAM, 2009, capítulo III.
[2] Una visión de carácter general sobre la censura puede verse en Badeni, Gregorio, Tratado de libertad de prensa, Buenos Aires, LexisNexis, Abeledo-Perrot, 2002, pp. 215 y ss.
[3] Consultable en García Ramírez, Sergio (coordinador), La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, México, IIJ-UNAM, 2001, pp. 753 y ss.
[4] Consultable en Carbonell, Moguel y Pérez Portilla, Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos básicos, cit., tomo II, pp. 783 y ss.
[5] La democracia en América , México, FCE, 2001 (reimpresión), p. 199. Como se sabe, el libro de Tocqueville fue originalmente publicado en francés en 1835.
[9] Badeni, Gregorio, Tratado de libertad de prensa, cit., pp. 238 y ss. Para este autor, “El secuestro y la prohibición de venta y circulación de material periodístico informativo destinado a difundir hechos u opiniones, es un acto de censura en la medida en que coarta al proceso de comunicación social” (p. 240).
[10] Observación General número 10, 19º periodo de sesiones, 1983, párrafo 4; consultable en Carbonell, Pérez Portilla y Moguel (compiladores), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos básicos, 2ª edición, México, Porrúa, 2003, tomo I, p. 403.
[11] El ejemplo está tomado de Smolla, Rodney A., Free speech in an open society, Nueva York, Alfred A. Knopf, 1992, p. 43.
[12] Este fue el criterio de la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso Bantam Books vs. Sullivan, resuelto el 18 de febrero de 1963.
[13] Sigo lo expuesto por Sunstein, Cass R., República.com. Internet, democracia y libertad, Barcelona, Paidós, 2003, pp. 148 y ss.
[14] Tomo el ejemplo de Sunstein, Cass R., República.com. Internet, democracia y libertad, cit., p. 150.
Texto integro http://www.miguelcarbonell.com/escritos_divulgacion/Contra_la_censura_de_Presunto_culpable.shtml
Reseña bibliográfica del Dr. Miguel Carbonell Sánchez
Miguel Carbonell Sánchez, (16 de marzo de 1971) es un jurista, investigador jurídico y académico mexicano miembro del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Es catedrático de la Facultad de Derecho de la UNAM e investigador en áreas como Derechos humanos y Derecho Constitucional.
Es reconocido internacionalmente como conferencista, escritor y traductor. Habla con fluidez español, italiano e inglés.
Actualmente se desempeña, aunado a sus actividades académicas, como Miembro del Consejo Consultivo de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Publica, de manera catorcenal, una columna de opinión en el diario El Universal.
más... http://es.wikipedia.org/wiki/Miguel_Carbonell_S%C3%A1nchez
http://www.miguelcarbonell.com/curriculum.htm
